Dotyczy: przetargu nieograniczonego nr 7/2023 ogłoszonego przez Szpital Powiatowy w Pyrzycach na dostawę leków do apteki Szpitala Powiatowego w Pyrzycach.

Pytania do wzoru umowy:
1. Prosimy o zmianę wzoru umowy poprzez dodanie wymaganego postanowienia zakładającego waloryzację wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, ze wskazaniem:
1) poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniających strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia, oraz początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia,
2) sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia,
3) sposobu określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia, oraz okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy,
4) maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia,
– wraz z określeniem procedury dokonania ww. zmiany, albowiem postanowienie to stanowi obligatoryjny element umowy zawieranej na okres przekraczający 6 miesięcy według art. 439 ustawy – Prawo zamówień publicznych? Dodatkowo prosimy o dodanie zastrzeżenia, że w przypadku, gdy strony nie dojdą do porozumienia w zakresie zmiany wynagrodzenia Wykonawcy, zarówno Wykonawca jaki i Zamawiający nabędą uprawnienie do rozwiązania w tej części umowy, za porozumieniem stron, z zachowaniem jednomiesięcznego okresu wypowiedzenia, bez obowiązku ponoszenia z tego tytułu kar umownych?

Uzasadniając treść powyższego pytania wskazujemy, że art. 439 PZP w znowelizowanym brzmieniu nakłada na Zamawiającego obowiązek określania w umowie, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawartej na okres dłuższy niż 6 miesięcy, postanowień dotyczących zasad wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W konsekwencji, brak zamieszczenia ww. klauzuli waloryzacyjnej w treści umowy uznać należy za naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy.

Mając na uwadze, że wskazana umowa będzie zawierana z Wykonawcą na okres 12 miesięcy, istotnym jest odzwierciedlenie zmian ekonomicznych, które mogą następować w czasie realizacji umowy, a niewątpliwym jest, że koszty nabycia produktów od dostawców jak i koszty realizacji usługi do zamawiającego będą podlegać zmianie. W konsekwencji, waloryzacja wynagrodzenia Wykonawcy przyczyniłaby się do zachowania równowagi finansowej oraz oddawałaby rzeczywiste realia kosztów wykonania danego zamówienia publicznego jak i byłaby odzwierciedleniem zasady uczciwości kupieckiej w realiach zawieranej umowy.

Nadto wskazujemy, że zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie oraz doktrynie stanowiskiem – samo zamieszczenie w umowie przetargowej postanowienia waloryzacyjnego nie może sprowadzać się jedynie do formalnego wypełnienia obowiązku jego zawarcia w umowie, lecz powinno pozwalać na rzeczywiste jego zastosowanie podczas realizacji zamówienia (vide: M. Jaworska, Prawo Zamówień publicznych. Komentarz, red. M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, wyd. 4, 2022). Co za tym idzie, Zamawiający winien tak ukształtować treść klauzuli waloryzacyjnej, aby zapewnić równowagę stron stosunku umownego w zamówieniach publicznych, ekwiwalentność ich świadczeń oraz równomierne rozłożenie ryzyka kontraktowego (vide: wyrok KIO z dnia 6 lipca 2022 r., sygn. akt: KIO 1564/22). Tym samym wykonanie obowiązku z art. 439 PZP powinno odbywać się z uwzględnieniem specyfiki danego przedmiotu zamówienia.

Odpowiedź-Zamawiający dodaje do projektu umowy (§ 10) następujące zapisy:

1.Strony przewidują możliwości wprowadzenia odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy w przypadku zmiany:

1. 1. stawki podatku od towaru i usług oraz podatku akcyzowego;

   2. wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę;

   3. zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne;

   4. zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych,

– jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania Przedmiotu Umowy przez Wykonawcę, i zostanie to udowodnione, a Strony dochowają ciążących obowiązków, o których mowa w niniejszym paragrafie ust. 3 i 5.

2. W przypadku, gdy w trakcie realizacji Umowy dojdzie do zmiany:

   1. określonej w § 10¹ ust. 1 lit. a, wysokość wynagrodzenia należnego Wykonawcy, zostanie zmieniona maksymalnie o kwotę podatku od towarów i usług lub podatku akcyzowego wyliczoną według zmienionej stawki podatku;

   2. określonej w § 10¹ ust. 1 lit. b, wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie zmianie maksymalnie o wartość zmiany całkowitego kosztu Wykonawcy wynikającą ze zmiany wynagrodzeń osób bezpośrednio wykonujących zamówienia do wysokości aktualnie obowiązującego minimalnego wynagrodzenia, z uwzględnieniem wszystkich obciążeń publicznoprawnych od kwoty zmiany minimalnego wynagrodzenia;

   3. określonej w § 10¹ ust. 1 lit. c, wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie:

– zwiększeniu maksymalnie o wartość całkowitego kosztu Wykonawcy, jaki będzie on zobowiązany dodatkowo ponieść w celu uwzględnienia tej zmiany,

– zmniejszeniu maksymalnie o kwotę zmniejszenia kosztu Wykonawcy w przypadku zaoszczędzenia na wprowadzonej zmianie.

1. 4. określonej w § 10¹ ust. 1 lit. d, składnik wynagrodzenia odpowiadający kosztom pracy zostanie zmieniony maksymalnie o wysokość zmiany składek z tytułu składek na pracownicze plany kapitałowe z tym, że zmiany te mogą nastąpić nie wcześniej niż po 6 miesiącach obowiązywania umowy.

2. W przypadku zaistnienia przesłanek określonych w § 10¹ ust. 1, Wykonawca lub Zamawiający będzie uprawniony do złożenia pisemnego wniosku do drugiej Strony o dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia. W pisemnym wniosku należy przedstawić wyczerpujące uzasadnienie dla zmiany wynagrodzenia, w tym w szczególności do przedstawienia szczegółowego wyliczenia, z którego będzie wynikać, w jaki sposób i o ile zmiany określone w § 10¹ ust. 1 wpłynęły na zmianę kosztów wykonania Przedmiotu umowy przez Wykonawcę. Wniosek musi również zawierać określenie kwoty, o jaką ma ulec zmianie wynagrodzenie Wykonawcy. Warunkiem zmiany wynagrodzenia jest wystąpienie z wnioskiem, o którym mowa powyżej, do 30 dni od daty ogłoszenia zmian, o których mowa w § 10¹ ust. 2, pod rygorem utraty prawa dochodzenia roszczeń, a następnie przeprowadzenia negocjacji w celu udowodnienia wpływu zmian, o których mowa w § 10¹ ust. 1 na koszty wykonania Przedmiotu umowy przez Wykonawcę.

3. W terminie 30 dni od przedłożenia pisemnego wniosku, o którym mowa w § 10¹ ust. 3 druga Strona pisemnie ustosunkuje się do niego, uwzględniając go w całości albo wnosząc swoje zastrzeżenia. W przypadku wniesienia zastrzeżeń, Strony przystąpią do negocjacji zmiany wysokości wynagrodzenia, które powinny się zakończyć w terminie 14 dni od dnia dostarczenia tych zastrzeżeń.
4. W toku weryfikacji wniosku, o którym mowa w ust. § 10¹ ust. 3, Strony mają możliwość wezwania drugiej Strony do złożenia dodatkowych wyjaśnień, kopii dokumentów źródłowych lub wyliczeń, w zakresie niezbędnym do oceny zasadności zmiany wysokości wynagrodzenia.
5. W przypadku zawarcia aneksu zmieniającego wynagrodzenie należne Wykonawcy z uwagi na okoliczności, o których mowa w § 10¹ ust. 1, zmiany obowiązują od dnia wejścia w życie zmian z postanowienia

2. Do §4 ust. 2 wzoru umowy prosimy o dodanie słów: „przy czym okres na jaki może zostać przedłużona umowa nie przekroczy 6 miesięcy.”.

Odpowiedź- TAK.

3. Do §5 ust. 4 wzoru umowy: Prosimy o dopisanie do §5 ust. 4 następującej treści: „Dostawy produktów z krótszym terminem ważności mogą być dopuszczone w wyjątkowych sytuacjach i każdorazowo zgodę na nie musi wyrazić upoważniony przedstawiciel Zamawiającego.”.

Odpowiedź- TAK.

4. Do §6 ust. 3 wzoru umowy: Czy Zamawiający wyrazi zgodę na obniżenie wymiaru kary umownej za niedotrzymanie terminu dostawy przy zwłoce do 14 dni do wysokości 1% wartości brutto niezrealizowanej części danej dostawy?

Odpowiedź- NIE.